A teoria do domínio do fato (português brasileiro) ou teoria do domínio do facto (português europeu) afirma que é autor, e não mero partícipe, a pessoa que, mesmo não tendo praticado diretamente a Infração penal, decidiu e ordenou sua prática a subordinado seu, o qual foi efetivamente foi o agente que diretamente a praticou em obediência ao primeiro. O mentor da infração não é mero Partícipe, pois seu ato não se restringe a induzir ou instigar o agente infrator, pois havia relação de hierarquia e subordinação entre ambos, não de mera influência resistível.
Como desdobramento dessa teoria, se entende que uma pessoa que tenha autoridade direta e imediata a um agente, ou grupo de agentes que pratica ilicitude, em situação ou contexto que tem conhecimento , ou necessariamente deveria tê-lo, essa autoridade poderia ser responsabilizada pela infração do mesmo modo que os autores imediatos. Tal entendimento se choca com o Princípio da inocência, segundo o qual, todos são inocentes, até que se prove sua Culpabilidade, pois essa teoria diz que, para que a autoria seja comprovada, basta a dedução lógica e a Responsabilização objetiva, supervalorizando os indícios.
Criada por Hans Welzel em 1939 para julgar os crimes ocorridos na Alemanha pelo Partido Nazista, consiste na aplicação da pena ao mandante de um crime, mas como autor e não como partícipe do crime. Na época do julgamento dos crimes do Partido Nazista, devido à jurisprudência alemã, a teoria não foi aceita.1
A teoria ganhou projeção internacional quando Claus Roxin publicou a obra Täterschaft und Tatherrschaft em 1963, onde a teoria foi desenvolvida, fazendo com que ganhasse a projeção na Europa e na América Latina. Para que seja aplicada a teoria, é necessário que a pessoa que ocupa o topo de uma organização emita a ordem de execução da infração e comande os agentes diretos e o fato.1 2
Na Argentina, a teoria foi utilizada para julgar a Junta Militar da Argentina, considerando que os comandantes poderiam ser considerados culpados pelos desaparecimentos de várias pessoas durante a Ditadura Militar Argentina. Também foi utilizada pelaSuprema Corte do Peru ao culpar Alberto Fujimori pelos crimes ocorridos durante seu governo, alegando que ele controlou sequestrose homicídios. Foi também utilizada em um tribunal equivalente ao Superior Tribunal de Justiça na Alemanha, para julgar crimes naAlemanha Oriental. É muito utilizada no Tribunal Penal Internacional.1
Foi utilizada pela primeira vez no Brasil no julgamento do Escândalo do Mensalão contra José Dirceu ao condená-lo, alegando que ele deveria ter conhecimento dos fatos criminosos devido ao alto cargo que tinha no momento do escândalo, além de ter sido aparentemente perpetrados por subordinados diretos seus. A utilização dessa teoria como justificativa para responsabilizar, incriminar e condenar José Dirceu, indo de encontro ao Princípio da Inocência, gerou muita polêmica e debates entre doutrinadores e juristas brasileiros, com destaque para os votos de Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e outras pessoas, alegando que, para aplicar a teoria, é necessário haver provas contra o réu da participação no crime, o que, conforme eles, não havia.3 .
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